以数据权利为例，在数据收集之前，数据处理者一般要明确清晰地告知个体，获得数据主体的同意。

⑥参见瞿郑龙：《如何理解法理？——法学理论角度的一个分析》，载《法制与社会发展》2018年第6期，第46-65页。(38)[美]克廷：《意外事故侵权法的社会契约观念》，载[美]波斯特马编：《哲学与侵权行为法》，陈敏等译，北京大学出版社2005年版，第30页。

(24) (二)法理概念之提炼 法哲学在进入法理时代之后，才获得了提炼具有完备理论形态的法理的契机。所以法理内嵌着一个理论梯度，在不同的梯度上存在着不同的问题群和命题群，不同梯度上的理论要点共同集合，构成了法理的完整理论形态，而在具体的某一梯度上，法理则具体化为特定的命题，并形成关于法律实践和运行的一系列主张。(11)[意]阿奎那：《论法律》，杨天江译，商务印书馆2016年版，第3页。法理不同于自然法所主张的事物或实践自身所内含的自然主义属性，而是对法律实践的各种原理和理念进行建构性加工所形成的共识。(36)[美]罗纳德·德沃金：《刺猬的正义》，周望、徐宗立译，中国政法大学出版社2016年版，第135页。

实践层次：法理是一套理论体系，但却是引导法律思考解决实践问题的理论机制，所以法理是沟通理论与实践的实践性知识，这一点不同于纯粹的法哲学研究或者概念分析。最后，泛法理时代中的法理学说与法律实践之间的关系更为密切。(47)沈阳新中城房产开发有限责任公司与刘晓菊房屋买卖合同纠纷上诉案，辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书(2005)沈民(2)房终字第726号。

结合裁判的具体案件及其影响，我们可将这些已引发或可能引发的司法风险归纳如下。⑦具体到内容上，该法律不仅包括作为命令的法律，还有在经验的基础上作为对正义的确定和陈述的法律。在现实司法中，法官裁断诸多案件都需要进行价值衡量。在社会矛盾、社会关系未出现重大变化的情况下，不适宜做出重大调整，否则将削弱司法权威和司法公信力。

(二)结合教义学体系明确司法政策运用的具体要求 不同于因定位不清引发的司法政策与公共政策混同，应急时期司法政策的运动化主要原因在于，突发公共事件面前，裁判者身不由己地秉持了一种结果导向的治理型思维模式和行为方式。对此，新冠疫情防控期间，最高司法机关公布典型案例的行为，就构成借助案例的指引作用宣扬司法政策并彰示其裁判规则的表率。

尽管从外在表象及作用看，司法政策与公共政策颇为类似，但二者却存在实质区别，其中最根本的区别就是它们分属法律和政治两种不同领域。如两高两部《意见》在提出依法严惩疫情犯罪，维护社会稳定的同时，明确列举了以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪、生产、销售伪劣产品罪的入罪标准。此类行政性公共政策因其违法性，将无法进入司法政策视阈。也就是说，面对特殊时期的维稳社会需求，法的稳定性被一点点消逝瓦解，司法政策尤其是刑事司法政策僭越法律体系，应急性司法政策的运用风险随之产生，且该泛用和滥用情形在基层司法审判中体现得尤为明显。

综上可知，在当下风险社会，频繁发生的突发事件使得常态化法律规范很难恰如其分地适用到非常态的社会现实中，此时最便捷的方式就是通过司法政策将公共政策引入裁判。⑥谢晖：《论紧急状态中的国家治理》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第5期，第31页。特别是在遇到重大典型案件时，维稳压力和国际影响都会迫使司法机关牺牲个案公正以追求短期的政治效果，从而使得法律舞台成为一种特殊的政治论坛。长期以来，中国社会治理都采取的是一种政治、法律和行政手段综合运用的社会综合治理模式。

但是在应急时期的司法政策运用中，该法经济学权衡却呈现一种失言状态，其原因主要表现在如下两方面。借助这一论证通道，裁判者可以游刃有余地将司法政策的制定目的与具体的法律适用相结合，通过司法政策矫正不合时宜的裁判结果。

(70)见前注③，宾凯文，第48页。从犯罪构成视角严格审视上述案件，这些行为尽管具有形式上的违法性，但大都因主观要件不符合或法益不足等原因，在通常情形下不具有犯罪成立可能性，如诈骗行为辨识度极低、行为并不完全吻合入罪情形规定、非法利益数额不具有价格优势等。

不过，二者仍存在着质的区别。⑦[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第11—12页。(53)See Harold D.Lasswell,The Decision Process:Seven Categories of Functional Analysis,University of Maryland Press,1956,p.3-6. (54)见前注39，郑智航文，第11页。究其原因，除了对职业道德和奉献精神的主观认同外，更是发挥特殊时期裁判的标杆作用。而当法律规范不足时，我们则再诉求法律的基本原则来填补规则的开放结构。不可否认，司法机关的这种蹭热点行为已经为其贴上了运动化执法标签，使得本应居于行政之后的司法活动被不当前置，事先预测取代事后评价。

(58)这种规范化塑造不仅是对司法政策恣意运用的直接回应，而且法官也确实更愿意将司法政策所蕴含的司法目的抽象成法律适用方案，并在裁判时予以相应参照。公共事件突发时期，大量社会矛盾快速涌现，并急迫地考验司法的承受力与应对性。

(46)截至2020年4月16日，全国检察机关共受理审查逮捕涉疫情刑事犯罪案件3 324件4 120人，审查批准逮捕2 910件3517人，依法不批准逮捕329件456人，受理审查起诉2636件3310人，审查提起公诉1980件2 416人，依法不起诉68件88人。(57)司法政策的制定实施既要考虑社会背景与影响、坚持党的领导，同时还必须要秉持司法克制主义，使得所执行的公共政策满足合宪性的要求。

(58)陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通 中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期，第974页。在维稳社会目标驱动下，裁判者无奈地将最高人民法院、最高人民检察院单独及会同公安部、司法部出台的诸多应急性司法政策当作实质性裁判规范，并以一种运动化方式保证执行。

新冠疫情期间的有：最高人民法院《关于认真学习贯彻习近平总书记重要讲话为统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展提供有力司法服务和保障的通知》《关于做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间执行工作相关事项的通知》《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(以下简称《指导意见(一)》)和《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见(二)》(以下简称《指导意见(二)》)。另一种是司法政策规定的内容无法指向具体法律规范，只是提供一种裁判理念或思路。此时，裁判者需要做的就是，清晰地阐释这些应急性政策的选择、权衡与运用过程，进而增强对当事人的说服力。然而我们也要看到，受司法政策本身的政治特性以及应急时期内处理公共突发事件时的维稳要求所限，应急时期的司法政策虽起到良好的社会治理实效，但存在极易被泛用甚至滥用的风险，并直接冲击司法权威和司法公信力。

其作用的理论基础是，面对国家紧急时期的制定法不足，司法政策临时充当法律解释和漏洞填补的角色，进而起到补充论证的作用。另一方面，该案法官还从社会影响角度论证了将相应司法政策作为裁判背景的正当合理性以及做出此寻衅滋事判决并不违背现行法的规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称两高两部《意见》)。将突发事件时期作为区别于正常时期来看待，在制定相应司法政策的背后，实际上隐含的是一种暂时性、例外性和连续性、正常性二元观念的认识。

③宾凯：《重大突发事件的系统治理与法治》，载《国家检察官学院学报》2020年第6期，第35页。具体裁判中，论证应急时期司法政策运用的关键在于明确应急性司法政策进入裁判的条件，即阐释特定时期的社会秩序如何成为以及怎样成为被考量的对象，进而协调应急时期的维稳诉求与法律本身的稳定性之冲突。

结合司法政策的特性，我们可将此正当化过程归纳如下：一是从结构功能主义角度定位，应急性司法政策应以回应型法为建构基础，重视法与社会间诉求—回应的关系，侧重调整而非裁判。司法政策制定主体必须考量该政策在政治结构中的地位，其满足社会需要和解决社会问题的程度也是司法政策正当性的来源。而处罚的依据都是在制假售假、诈骗和非法经营相关法条基础上，一定程度上考量两高两部《意见》等司法政策的具体规定。但不容否认，这种观点并不能为所有人接受，有关司法政策的身份识别一直是一个典型难题。

如《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》已同众多严打司法政策一样，因社会形势发生变化或情况有变被默示废止。(二)运用风险的具体展现 由上可知，应急时期司法政策的运用风险源于国家紧急状态下维稳需求导致的社会效果扩张，并存在规范法学、法社会学以及法经济学多个审视角度。

此时之所以将这些行为归入刑法调整范围，一个重要原因就是维护疫情期间的社会和经济秩序稳定。二是直接导致类案不类判。

该临时效力是应急时期司法政策同涉及管辖、执行等一般司法政策的典型区别。(16)宣告废止、被新的司法政策或法律解释取代，也是应急性司法政策的主要最终归宿。